Définition – La location-gérance, dite également gérance libre, est le contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls (article L. 144-1 du code de commerce).
Textes – La location-gérance est régie par les articles L. 144-1 à L. 144-13 (d’ordre public), R. 144-1 et D. 144-2 à D. 144-5 du code de commerce.
SYNTHÈSE
Principales conditions de fond de la location-gérance
1 – Existence d’un fonds, donc d’une clientèle, exploité depuis au moins 2 ans par le loueur, sauf exceptions.
2 – Fixation d’un loyer appelé redevance.
3 – Exploitation du fonds aux risques et périls du locataire.
Principales distinctions à opérer
La location-gérance se distingue notamment :
– du bail commercial,
– de la sous-location,
– de la gérance-mandat,
– du salariat,
– de la société de fait.
Principaux effets de la location-gérance
1 – Obligations du loueur (délivrance, garantie) et du locataire-gérant (exploitation et entretien du fonds).
2 – Transfert des contrats de travail.
3 – Les dettes du loueur peuvent être déclarées immédiatement exigibles.
4 – Solidarité du loueur avec le locataire-gérant pour certaines dettes.
1 – Qualification du contrat de location-gérance
Conditions de fond
Existence d’un fonds et donc notamment d’une clientèle.
La location-gérance suppose tout d’abord l’existence d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal. Il est nécessaire que les divers éléments constituant le fonds soient réunis et soient donnés en location, en particulier la clientèle.
Le fonds doit en principe être exploité depuis au moins deux ans par le loueur, afin de dissuader les activités spéculatives. Le président du tribunal de grande instance peut supprimer ou réduire ce délai par ordonnance rendue sur simple requête. Le délai n’est pas applicable à certaines catégories de personnes énoncées par les articles L. 144-5 et L. 144-8 du code de commerce, notamment : certaines personnes publiques, les établissements de crédit et les sociétés de financement, les héritiers ou légataires d’un commerçant ou artisan décédé, le loueur qui a pour but principal d’écouler au détail, sous contrat d’exclusivité, des produits qu’il fabrique ou distribue, le mandataire de justice dûment habilité.
Fixation d’un loyer dénommé « redevance ».
Le contrat de location-gérance doit prévoir le versement d’un loyer. La jurisprudence considère que le seul fait de retirer du contrat des avantages suffisamment importants pour être assimilés à un profit ne suffit pas à caractériser un loyer.
Le loyer est en général une somme d’argent payable périodiquement, souvent mensuellement ou trimestriellement. Il peut être entièrement fixeou entièrement variable, et dans le second cas fonction du chiffre d’affaires réalisé par le locataire-gérant. Il peut également comporter une part fixe et une part variable. Il peut être payable à terme à échoir (au début de la période) ou à terme échu (à la fin de la période). Il peut être portable ou quérable. Il peut être indexé dans certaines limites. Il convient de définir précisément les modalités retenues dans le contrat de location-gérance.
Le loyer peut être assorti d’une clause d’échelle mobile. Dans ce cas, elle ne peut jouer que dans les conditions définies par l’article L. 144-11 du code de commerce, compte tenu du caractère d’ordre public des dispositions en cause. Ainsi, la révision du loyer peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, il se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. Si l’un des éléments retenus pour le calcul de la clause d’échelle mobile vient à disparaître, la révision ne peut être demandée et poursuivie que si les conditions économiques se sont modifiées au point d’entraîner une variation de plus du quart de la valeur locative du fonds.
Le loueur peut exiger un dépôt de garantie correspondant à une ou plusieurs échéances de loyer. Ce dépôt de garantie peut être compensé avec les sommes que le locataire-gérant doit au loueur, mais aussi aux tiers vis-à-vis desquels le loueur est responsable solidairement avec le locataire. Il peut même être compensé avec des déficits significatifs subis par le fonds, y compris s’ils ne résultent pas d’une faute du locataire-gérant.
Le loueur peut mettre contractuellement à la charge du locataire-gérant les impôts dus au titre du fonds.
Exploitation du fonds aux risques et périls du locataire-gérant.
Durant le contrat de location-gérance, le fonds doit être exploité aux risques et périls du locataire-gérant, conformément à l’article L. 144-1 du code de commerce.
Le locataire-gérant d’un fonds de commerce a la qualité de commerçant et est soumis à toutes les obligations qui en découlent. Le locataire-gérant d’un fonds artisanal doit quant à lui être immatriculé au répertoire des métiers et est de même soumis à toutes les obligations qui en découlent.
Distinctions.
Compte tenu de ce qui précède, la location-gérance se distingue notamment :
– du bail commercial, dans lequel seuls des locaux sont mis à disposition,
– de la sous-location, qui de même ne porte que sur des locaux,
– du contrat de gérance-mandat, dans lequel le gérant-mandataire ne supporte pas les risques liés à l’exploitation du fonds et a droit à une indemnité en fin de contrat (lire : gérant-mandataire),
– du salariat, caractérisé par un lien de subordination,
– de la société de fait ou de la société en participation, principalement compte tenu de la stipulation d’un loyer.
Conditions de forme
Les contrats de location-gérance doivent faire l’objet d’une publication dans la quinzaine de leur date sous forme d’extraits ou d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. La fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité (article R. 144-1 du code de commerce).
Le défaut d’accomplissement des formalités de publicité n’est pas sanctionné par la nullité du contrat de location-gérance. Pour autant, il importe d’effectuer ces formalités qui font courir des délais importants pour le loueur : délai de trois mois pendant lequel les dettes du loueur afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles (article L. 144-6 du code de commerce) et délai de six mois durant lequel le loueur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds (article L. 144-7 du même code).
En l’absence de texte imposant un contenu déterminé, nous pensons qu’il convient d’indiquer succinctement les caractéristiques essentielles du contrat.
Fiscalité
La jurisprudence et l’administration fiscale considèrent que la mise en location-gérance d’un fonds ne constitue pas une cession ou une cessation d’entreprise. En conséquence, la mise en location-gérance n’entraîne pas l’imposition immédiate des bénéfices ni l’imposition des plus-values latentes.
Les redevances sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Elles constituent des bénéfices d’exploitation taxables pour le loueur et des charges déductibles pour le locataire-gérant, sous réserve des cas d’abus de droit (notamment si la location-gérance cache en réalité une cession de fonds) et d’actes anormaux de gestion (par exemple si le montant de la redevance est excessif).
Le loueur et le locataire-gérant sont assujettis à la contribution économique territoriale (CET) au titre du fonds.
2 – Effets de la location-gérance
La location-gérance dissocie la propriété du fonds, conservée par le loueur, de son exploitation, transférée au locataire-gérant. Le loueur conserve donc toutes les obligations comptables et fiscales afférentes au fonds : le fonds reste inscrit à son bilan et il demeure redevable des impôts assis sur le fonds.
Effets entre les parties
Obligations du loueur
Le loueur doit remettre au locataire-gérant les éléments constituant le fonds (obligation de délivrance) et doit lui garantir une jouissance paisible (ce qui lui interdit notamment de concurrencer le fonds). Il ne peut disposer du fonds (cession notamment) que si cela est prévu contractuellement.
Le loueur reste le propriétaire du fonds et il doit donc remplir toutes ses obligations à ce titre. À défaut, il devrait répondre des préjudices causés au locataire-gérant.
Obligations du locataire-gérant
Le locataire-gérant doit exploiter et entretenir le fonds conformément aux termes du contrat.
En tout état de cause, même en l’absence de stipulation contractuelle, le locataire-gérant ne doit pas laisser le fonds péricliter et ne doit pas le concurrencer. Il doit exploiter le fonds personnellement et n’est pas autorisé à sous-louer ou céder ses droits d’exploitation, sauf mention contraire du contrat de location-gérance.
Le contrat peut mettre à la charge du locataire-gérant diverses obligations tendant à éviter toute dépréciation du fonds. Il peut imposer des mesures propres à assurer le respect de l’enseigne, de son positionnement. Le locataire-gérant peut avoir l’obligation de se consacrer exclusivement au fonds loué (clause d’exclusivité).
Effets à l’égard des tiers
Effets à l’égard du bailleur
Le loueur demeure responsable de la bonne exécution du bail vis-à-vis du bailleur. Le bailleur facture le loyer au loueur, qui en est redevable à son égard. Le bailleur peut invoquer à l’encontre du loueur des manquements ou des agissements fautifs imputables au locataire-gérant.
Effets à l’égard des salariés
Les contrats de travail des salariés attachés au fonds sont transférés entre le loueur et le locataire-gérant, conformément aux termes de l’article L. 1224-1 du code du travail.
Le transfert intervient du loueur vers le locataire-gérant à la prise d’effet du contrat de location-gérance, et du locataire-gérant vers le loueur à sa cessation.
Effets à l’égard des autres créanciers
Le locataire-gérant n’est pas tenu des dettes du loueur, sauf stipulation contraire expresse ou situation particulière.
Les dettes du loueur du fonds afférentes à l’exploitation du fonds peuvent être déclarées immédiatement exigibles par le tribunal de commerce de la situation du fonds, s’il estime que la location-gérance met en péril leur recouvrement. Le tribunal doit être saisi dans le délai de trois mois à dater de la publication du contrat de gérance dans un journal habilité (article L. 144-6 du code de commerce).
Le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds, jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication (article L. 144-7 du même code).
Le loueur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des impôts directs établis au titre de l’exploitation du fonds, durant la location-gérance (article 1684 3 du code général des impôts).
3 – Fin de la location-gérance
Le contrat de location-gérance prend fin dans les conditions du droit commun sous réserve de certaines précisions. Ainsi, il prend fin :
– par l’arrivée du terme convenu s’il est à durée déterminée,
– par la résiliation notifiée à tout moment mais sans abus et notamment moyennant un préavis raisonnable, s’il est à durée indéterminée,
– par la résiliation amiable, par la résiliation judiciaire ou en application d’une clause résolutoire en cas de manquement d’une partie à ses obligations,
– par la disparition du fonds ou le décès du locataire-gérant personne physique.
Le défaut de renouvellement du bail des locaux dans lesquels le fonds est exploité n’entraîne pas la fin du contrat de location-gérance tant que le locataire bénéficie du droit de se maintenir dans les lieux.
Au terme de la location-gérance, le locataire est tenu de restituer le fonds au loueur. Sauf stipulation contraire, les plus-values profitant au fonds ne donnent lieu à aucune indemnisation du locataire-gérant et les moins-values subies par le fonds ne donnent lieu à aucune indemnisation du loueur. En revanche, les extensions du fonds et les éléments nouveaux que le locataire-gérant y a apportés ne peuvent être conservés par le loueur qu’à la condition qu’il indemnise le locataire-gérant à hauteur de leur valeur.
La fin de la location-gérance rend immédiatement exigibles les dettes afférentes à l’exploitation du fonds contractées par le locataire-gérant pendant la durée de la gérance (article L. 144-9 du code de commerce).
Location-gérance et gérance-mandat
Le propriétaire d’un fonds qui souhaite déléguer sa gestion tout en conservant sa propriété doit particulièrement considérer les deux options que sont le contrat de location-gérance et le contrat de gérance-mandat. Schématiquement, on peut dire que la location-gérance offre au propriétaire un plus grand désengagement, dans la mesure où l’exploitation du fonds se fait aux risques et périls du locataire et parce que, notamment, les contrats de travail des employés attachés au fonds lui sont transférés.
