Au cours de son mandat social, le dirigeant d’une société peut, en l’absence de clause lui imposant de consacrer tout son temps à la société, exercer d’autres activités et notamment des mandats dans d’autres sociétés.
Cumul de mandats
Le cumul de mandats n’est pas limité dans la société par actions simplifiée (SAS), la société à responsabilité limitée (SARL), la société en nom collectif (SNC) et la société en commandite.
En revanche, le cumul de mandats est réglementé dans la société anonyme (SA).
Au terme de son mandat social, l’ancien dirigeant peut, en l’absence de clause de non-concurrence, exercer une activité identique à celle de la société qu’il dirigeait, sous réserve de ne pas commettre d’acte de concurrence déloyale.
L’ancien dirigeant doit cependant respecter le principe de loyauté.
Principe de loyauté
À ce titre, il ne peut pas commencer une activité concurrente avant l’expiration de son mandat social (Cass. com. 12/02/2002 n° 00-11.602 : RJDA 6/02 n° 708).
Il peut recruter des salariés libres de tout engagement spécifique de la société qu’il dirigeait, dans la mesure où ce débauchage ne s’accompagne pas de manœuvres déloyales et n’entraîne pas de désorganisation de cette société (Cass. com. 22/05/2007 n° 06-13.421 : RJDA 10/07 n° 1028).
Il peut également démarcher la clientèle de la société qu’il dirigeait dans la mesure où il s’abstient de toute manœuvre déloyale, en particulier s’il se limite à informer les clients de son départ et de la création d’une nouvelle société (Cass. com. 13/05/1997 n° 1178 : RJDA 12/97 n° 1568), s’il ne prospecte pas la clientèle avant la date de cessation de ses fonctions et s’il s’abstient de tout dénigrement de la société qu’il dirigeait (Cass. com. 12/01/1976 : JCP G 1976 IV p. 77).
En revanche, l’ancien dirigeant d’une société se rend coupable de concurrence déloyale s’il démarche la clientèle de cette société en la dénigrant (Cass. com. 9/11/1987 n° 86-10.543 : BRDA 24/87 p. 22), en détournant son fichier de clients (Cass. com. 20/10/1998 n° 96-21.859 : RJDA 1/99 n° 109) ou une commande (Cass. com. 2/03/1982 : Bull. civ. IV n° 80), en entretenant une confusion entre sa nouvelle société et la société qu’il dirigeait (Cass. com. 12/02/2002 n° 387 : RJDA 6/02 n° 708), ou en utilisant systématiquement les travaux et l’expérience de cette société.
Clause de non-concurrence
Une clause de non-concurrence peut interdire à l’ancien dirigeant de concurrencer directement ou indirectement la société qu’il dirigeait. Sous réserve des stipulations précises de la clause, l’interdiction de concurrencer indirectement la société empêche en principe toute forme de participation à une entreprise concurrente, notamment en tant que dirigeant, salarié, bénévole, associé, en nom propre ou par l’intermédiaire de toute personne morale.
La jurisprudence considère que, pour être valable, une clause de non-concurrence applicable à un ancien dirigeant doit être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, ce qui s’apprécie notamment au regard de la limitation de la clause dans le temps et dans l’espace (Cass. 1e civ. 11/05/1999 n° 897 : RJDA 8-9/99 n° 880).
La clause de non-concurrence peut être assortie du versement d’une indemnité compensatoire, mais il ne s’agit pas d’une condition de validité, contrairement à la clause de non-concurrence appliquée à un salarié.
En cas de non-respect de la clause de non-concurrence, l’ancien dirigeant doit rembourser l’éventuelle indemnité compensatoire qui lui a été versée.
Il peut être condamné à réparer le préjudice causé à la société.
Il peut par ailleurs être fait application à son encontre d’une clause pénale éventuellement stipulée, ayant pour effet de garantir à la société une indemnisation forfaitaire sans avoir à justifier d’un préjudice, sous réserve d’une éventuelle modulation par le juge du montant stipulé, en application de l’article 1152 du Code civil, à savoir si la peine convenue est manifestement excessive ou dérisoire.
De plus, le juge peut interdire à l’ancien dirigeant qui enfreint une clause de non-concurrence d’exercer son activité, le cas échéant sous astreinte, éventuellement en référé.
