Conséquence et condition de la démocratie
Pour les auteurs allemands de la seconde moitié du XIXe siècle et des premières années du XXe, l’Etat de droit s’oppose à l’Etat de police : dans le second l’administration est toute puissante, alors qu’elle est soumise à des normes supérieures dans le premier.
En France, on peut voir une concrétisation de l’Etat de droit dans l’institution du Conseil d’Etat, qui soumet l’administration à un contrôle de légalité par le juge administratif.
Cependant, on peut penser que ce n’est qu’avec le contrôle de constitutionnalité conféré au Conseil constitutionnel que l’Etat de droit est parachevé.
Pour Kelsen, parler d’Etat de droit est tautologique car Etat et droit s’identifient.
Selon lui, l’Etat est en effet un phénomène d’organisation du pouvoir selon des règles générales et objectives hiérarchisées, qui trouvent chacune leur fondement dans une norme supérieure jusqu’à remonter à une norme supérieure extérieure à l’ordre juridique, qu’il convient de prendre comme postulat.
On s’accorde généralement à penser que l’Etat de droit induit au moins trois idées :
– celle de la limitation du pouvoir par sa soumission aux normes, ce qui proscrit l’arbitraire ;
– celle de la hiérarchie des actes du pouvoir, qui permet de contrôler chacun d’entre eux par rapport à ceux qui lui sont supérieurs
– celle qu’il incombe à un juge de faire respecter cette hiérarchie, et partant de contrôler les actes du pouvoir : l’Etat lui-même doit se soumettre au droit.
Citation
Montesquieu, De l’esprit des lois :
« Dans un Etat, c’est-à-dire dans une société où il y a des lois […] ».
