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Création d'entreprise

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Salarié : restrictions à la création d'entreprise liées à un contrat de travail de droit privé

Un contrat de travail de droit privé peut interdire l’exercice d’activités professionnelles, tout particulièrement si elles sont concurrentes de celles de l’employeur, au cours de l’exécution du contrat et durant une période définie après son terme.

Clause d'exclusivité

Ainsi, une clause d’exclusivité peut exiger que le salarié ne s’intéresse à aucune autre activité professionnelle durant tout le cours du contrat.

En l’absence de clause d’exclusivité, le salarié peut exercer à titre complémentaire toute activité et notamment l’activité objet de son contrat de travail, dans le respect des dispositions relatives au cumul d’emploi.

Cependant, il ne peut exercer l’activité objet de son contrat de travail auprès des clients de son employeur qu’avec l’accord de ce dernier (loi n ° 2008-776 du 4/8/2008, article 8), et d’une manière générale il ne doit pas concurrencer son employeur (Cass. soc. 25/11/1997 n° 94-45.437).

Le salarié peut toutefois acquérir avec son conjoint un fonds de commerce ayant la même activité que celle de son employeur, s’il ne participe pas à l’activité du fonds.

Clause de non-concurrence

Par ailleurs, une clause de non-concurrence peut interdire au salarié d’exercer une activité concurrente de celle de l’employeur, durant une période déterminée commençant à courir à compter de la fin du contrat.

La jurisprudence considère que, pour être valable, une clause de non-concurrence applicable à un ancien salarié doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et prendre en compte les spécificités de l’emploi du salarié, être limitée dans le temps, dans l’espace et dans le champ des activités concernées, et comporter une contrepartie financière au profit du salarié.

Si l’ancien salarié ne respecte pas la clause de non-concurrence, il perd le droit à l’indemnité compensatrice et doit rembourser les sommes perçues à ce titre.

Il peut également être condamné à indemniser le préjudice causé à son ancien employeur.

Il peut par ailleurs être fait application à son encontre d’une clause pénale éventuellement stipulée par le contrat de travail, ayant pour effet de garantir à l’employeur une indemnisation forfaitaire sans avoir à justifier d’un préjudice, sous réserve d’une éventuelle modulation par le juge du montant stipulé, en application de l’article 1152 du Code civil, à savoir si la peine convenue est manifestement excessive ou dérisoire.

De plus, le juge peut interdire à l’ancien salarié qui enfreint une clause de non-concurrence d’exercer son activité, le cas échéant sous astreinte, éventuellement en référé (Cass. soc. 15/02/1995 n° 93-42.793 :  RJS 4/95 n° 379 ; 10/12/1996 n° 94-43.015 :  RJS 1/97 n° 36).

Enfin, il convient de noter que la responsabilité d’un éventuel nouvel employeur est automatiquement engagée si celui-ci avait connaissance de la clause de non-concurrence au moment de l’embauche.

Obligation de loyauté

En l’absence de clause de non-concurrence, l’ancien salarié peut, après l’expiration de son contrat de travail, créer une entreprise concurrente de celle de son ancien employeur, mais doit respecter le principe de loyauté.

L’ancien salarié ne doit en aucun cas commencer son activité concurrente avant l’expiration de son contrat de travail (Cass. soc. 5/05/2009 n° 07-45.331 : RJDA 10/09 n° 909). Ainsi, commet un manquement à son obligation de loyauté le salarié qui, deux mois avant sa démission, prend toutes les dispositions nécessaires pour l’ouverture d'un magasin ayant la même activité et les mêmes fournisseurs que son employeur, dès le lendemain de la fin de son préavis (Cass. soc. 16/05/2007 n° 06-40.062 : BRDA 13/07 inf. 3).

L’ancien salarié doit s’abstenir d’actes susceptibles de désorganiser l’entreprise de son ancien employeur, de lui causer un trouble commercial ou de détourner sa clientèle.

À défaut, l’ancien salarié, de même le cas échéant que son nouvel employeur, peuvent faire l’objet d’une action en concurrence déloyale.

Conseil pratique

Il convient d'analyser le dernier contrat de travail de tout associé ou dirigeant pressenti.

 

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